quarta-feira, 8 de março de 2017

Prisões kafkanianas ocorrendo no Direito Penal atual

O princípio da legalidade está inscrito na parte inalienável e inalterável de nossa Constituição Federal, art. 5o, Inc. II, onde está escrito de forma clara que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Trata-se de garantia fundamental, tal como o é o próprio direito à vida.

Deste princípio decorre outro, de igual importância, o Princípio da Reserva Legal, contido duplamente tanto em nossa Constituição Federal, art. 5o Inc. XXXIX, quanto no Código Penal, Art. 1o.

Na CF está com o seguinte texto: “não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal

No Código Penal, a redação é a seguinte: “Art. 1º - Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Destes princípios, advém outro: o Princípio da Legalidade Estrita, que significa que não podemos atribuir a alguém prática de crime por analogia, ou seja, para se dizer que alguém cometeu determinado crime, a pessoa deve ter percorrido todo o iter criminis descrito em norma penal. Isto significa não apenas praticar o ato do núcleo (verbo) do crime, mas também cumprir AS CONDICIONANTES do tipo penal.

Por exemplo, um crime de tipo razoavelmente complexo que é bastante estudado nos cursos de Direito, é o estelionato, o famoso art. 171 do Código Penal. Vejamos o que está escrito:

Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento

O que é necessário para que alguém cometa este crime? É necessário que o ato do agente, simultaneamente, se enquadre em tudo isso:

1 – Tenha obtido vantagem para si ou para outrem – sem a vantagem, não há crime;
2 – A vantagem deve ser ilícita. Lucro, por exemplo, não é ilícito;
3 – Deve existir prejuízo alheio;
4 – Deve existir induzimento a erro, ou seja, a vítima precisa ter sido enganada;
5 – Mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento. Se a vítima assinou um contrato, e não o leu, não se configura crime.

São estas as condições que devem ser SOMADAS, a fim de que exista o crime de estelionato. Um determinado ato pode ser fraude, pode gerar prejuízo, etc... Mas se não houver TODAS AS CONDIÇÕES JUNTAS, não há crime – pode sim existir ilícito civil, que deve ser enfrentado mediante ações cíveis correspondentes. Basta faltar um único elemento do tipo penal, e o crime não existe.

Da mesma forma ocorre com os crimes de Porte Ilegal de Armas de Fogo – não basta se praticar o verbo, é necessário que também o agente esteja SEM AUTORIZAÇÃO + descumprindo a Lei ou o Regulamento da Lei (Dec. 5.123/04)1.

Qual uma situação de coisa proibida, em que não há crime? Um exemplo bem comum: O médico que receita um determinado remédio controlado. Se uma pessoa comum estiver de posse daquele medicamento, irá responder por posse, porte ou até tráfico de entorpecentes, mas o médico pode prescrever a receita daquele medicamento, e não há crime. Porquê? Por que o médico não é proibido de fazer a prescrição daquele fármaco, o farmacêutico pode vender o remédio, o paciente pode comprar e usar mediante a receita, e assim por diante.

É assim que funciona o Direito Penal. A pessoa não pode ser condenada por algo que não lhe seja proibido. Acredito que até este ponto, nenhum estudioso de Direito discordaria.

Mas se isto é consenso, eu pergunto: Por qual motivo é que se prendem e se condenam com tanta frequência pessoas pelos crimes dos artigos 14 e 16 da Lei 10.826/2003, mesmo com toda a sua documentação em dia?

Em direito penal é simples assim: Só se pode condenar alguém que praticou um ato que lhe é proibido. Acho que ninguém tem dúvidas a este respeito, EXCETO se se tratar de crime de porte de armas. Neste caso, prende-se, acusa-se e condena-se pessoas não proibidas com muita frequência, numa situação kafkaniana. Para quase todos, isto é considerado NORMAL!!!!!! Não é. É um desastre, é uma ruptura gravíssima do Estado Democrático de Direito.

Os casos mais comuns são de CACs2 portando suas armas de fogo, mas existem casos julgados com condenação em primeira instância, por exemplo, de um Delegado de Polícia do Estado de São Paulo, que estava com duas armas na gaveta de sua escrivaninha – caso felizmente revertido em segunda instância. No artigo 6o da Lei 10.826/2003 temos os CACs isentos da proibição no Inc. IX, e os policiais no Inc. II.

De qualquer forma, acusar e condenar alguém que não é proibido da prática de determinado ato, é um sinal gravíssimo da falência do Estado Democrático de Direito. Se alguém no futuro estudar a nossa época, este será o principal indício de que vivemos sob uma Ditadura.

Eu sustento esta tese praticamente sozinho, ao menos desconheço qualquer outra pessoa sustentando a ideia de que um CAC, ou mais especificamente um atirador desportivo em atividades dentro do país, tem direito escrito e regulamentado de estar com sua arma de fogo. Bem pelo contrário, a cada dia aumentam as pessoas que se indispõe comigo e combatem esta tese, de forma frequentemente violenta. E não estou falando dos verdadeiros e autênticos desarmamentista, aqueles que assumem honestamente sua posição – estou falando de pessoas que transitam Brasil afora com suas armas, acreditando que isso não se trata de “Porte de Arma”, pois tal figura (indefinida em nosso direito) se aplicaria exclusivamente a quem está com a arma consigo, municiada e pronto uso.

No Direito Brasileiro só existem duas situações básicas para quem está com uma arma de fogo: A posse, que se configura quando a arma está no domícilio do autor dos fatos ( e existe definição legal de domicílio em nosso ordenamento jurídico), ou porte, quando a pessoa está fora de seu domicílio. Alguns falam em transporte, mas se trata de um erro de rábula, pois o R-105 contém referências claras e inequívocas de PORTE e TRANSPORTE, sendo que só pessoas jurídicas podem obter autorização de transporte. Os tipos penais também diferenciam portar e transportar. Atribuir o verbo “transportar” para a pessoa física que se encontra com seu próprio bem, é erro crasso.

O Porte de Armas no Brasil é proibido. Todos sabem disso. Mas não é proibido para “todos”. Existem as exceções. Quais são? Está no próprio artigo que determina a proibição, na Lei 10.826/2003.

Art. 6o - É proibido o porte de arma de fogo em todo o território nacional, salvo para os casos previstos em legislação própria e para:

Primeiramente, quais são os casos previstos em lei? Magistrados na LOMAN, Membros do MP nas suas leis orgânicas, Militares no Estatuto dos Militares, e Guardas Civis Municipais, art. 16 da Lei 13.022/2014. Mas não são apenas estes. O caput termina dizendo “e para:”, e seguem-se os incisos, relacionando as pessoas não proibidas.

Quais os efeitos penais da isenção da proibição? Simples, não há crime para quem praticar o ato, pois ninguém comete crime ao praticar ato que não lhe é proibido. Mas dá-lhe prisão.

É lógico que como existe na própria lei limitações ao porte para algumas categorias, estas devem ser respeitadas. Se o agente violar uma disposição da lei que seja CONDIÇÃO LEGAL para o exercício do porte, obviamente que não está coberto pela isenção da proibição. Por exemplo, as situações constantes nos parágrafos 1o, 1o-A, 1o-B, 1o-C, 2o e 3o do artigo 6o. Violadas uma destas regras previstas na lei, os agentes não estarão cobertos pela exceção, ou, via reversa, continuarão proibidos de portar armas. Da mesma forma o CAC que estiver sem a Guia de Trânsito de sua arma, estará cometendo crime.

Seguindo o princípio da legalidade, se mais restrições vierem em normas infralegais, nasce a seguinte condição:

1 – Normas abaixo da lei não geram obrigação de fazer ou de não fazer;

2 – Se vier norma limitadora de direitos, ou que crie obrigação de não fazer ABAIXO da lei, trata-se de norma ilegal, inclusive com afronta do disposto na Constituição Federal. Por exemplo, o Presidente da República tem poderes para instituir Decretos Regulamentares para dar fiel cumprimento à lei federal, Art. 84, Inc. IV da CF. Os seus ministros podem “expedir instruções para a execução das leis, decretos e regulamentosart. 85 Inc. II. Nem decretos, nem normas inferiores podem INOVAR direitos ou obrigações.

Eu me aprofundo no iter criminis dos crimes de Porte Ilegal de Arma de Fogo em meu artigo “O Iter Criminis do Porte Ilegal de Arma de Fogo”3

Temos então que por princípio fundamental insculpido em nossa Constituição Federal, não pode existir persecutio criminis contra alguém que esteja fazendo algo que lhe é permitido, ou que não lhe seja proibido. Qual o motivo de prisões e condenações de CACs, se os mesmos não são proibidos de portar armas de fogo?4

Elenco dois dos principais motivos: Primeiro, as sentenças e até acórdãos condenatórios se baseiam principalmente no texto de uma portaria revogada do Exército Brasileiro, a Portaria 04 do DLog, que assim tratava o assunto:

Art. 40. A GTE não é um documento de porte de arma e deve ser apresentada, sempre que exigido por autoridades policiais, com documentos que comprovem a identidade do portador.

Art. 41. As armas devem ser transportadas descarregadas e desmuniciadas, além da desmontagem sumária que o tipo de arma permitir, de forma a caracterizar a impossibilidade de uso imediato.


Esta norma foi revogada implicitamente pela Lei 10.826/2003, que dispôs diferentemente sobre o assunto, dizendo para poder exercer o seu direito de porte (art. 6o, Inc. IX, art 9o Segunda parte, vide art. 24o da Lei 10.826/2003) o mesmo deve ter o “Porte de Trânsito” emitido pelo Exército Brasileiro, tendo ficado regulamentada esta matéria no art. 30, parágrafo único do Dec. 5.123/04, onde se diz que o Porte de Trânsito se materializa no documento emitido pelo Exército Brasileiro, denominado “Guia de Trânsito”. Não há menção na lei a respeito de armas estarem desmunicidas nem desmontadas, e com isto a lei revogou aquele decreto implicitamente, tendo a norma sido revogada explicitamente pela Port. 01 do COLOG, de 16 de Janeiro de 2015.

Veja que no momento não existe em nosso ordenamento sequer a definição de arma de fogo – o art. 23 da Lei 10.826/2003 revogou as definições constantes do R-105 (Dec. 3.665/2000), e ordenou nova definição, que inexiste até o momento. Então não cabe sequer se discutir “crimes de armas de fogo” neste momento, porque não existe definição legal de “arma de fogo”. Condenar alguém hoje por qualquer crime envolvendo armas de fogo, seria a mesma coisa de se condenar alguém por estar traficando um fármaco não listado pela ANVISA como substância ilícita.

Mas a jurisprudência existente se reporta sempre a isso, a obrigação de se estar com a arma desmuniciada, sem ser para pronto uso. A jurisprudência é algo que tem uma inércia gigantesca – não posso alterar o julgado existente na época em que não existia a Lei 10.826/2003, e ainda prevalecia a Port. 04 do DLog, isso fica lá, registrado nos anais, e disponível para consulta para qualquer profissional de Direito. Mas também não posso condenar alguém com base em norma revogada, mas via de praxe, ao se encontrar jurisprudência sobre determinado assunto, o estudo para. Tampouco o Princípio da Legalidade Estrita permite que se condene alguém com base em analogias. E qual seria a analogia? Seria o caso dos artigos 31 do Dec. 5.123/04, que trata de “competições internacionais”, e 32, que trata de Caçadores e Colecionadores. Em ambos os casos o chefe do executivo violou descaradamente suas limitações de poder, e criou na canetada a obrigação de armas desmuniciadas e separadas da munição. Mas isso não afeta a tipificação penal, porque quem está com autorização (Porte de Armas ou Guia de Trânsito) tem o direito de violar a lei e o regulamento da lei, e ainda assim não estar praticando crime – pode sim, ainda que em violação aos dispositivos constitucionais, responder por ilícito administrativo.

Já existiram portarias e Instruções Técnico Administrativas do Exército Brasileiro atribuindo também a Guia de Trânsito como se prestando EXCLUSIVAMENTE para os deslocamentos entre o domicílio do atirador e o local da prática de tiro. Isto não existe mais, a Portaria 51 do COLOG, de 08 de Setembro de 2015, que é o regulamento vigente para CACs, prevê apenas e tão somente a Guia de Tráfego NACIONAL e com a mesma vigência do CR, ou seja, não há limitações de tempo e espaço de qualquer natureza dentro do território nacional, e na vigência do CR. E tenho peças do Ministério Público, onde o CAC é acusado simplesmente por estar com sua arma FORA DO TRAJETO entre sua casa e o clube.

Mesmo que não houvesse a Port. 51, e prevalecesse em Portarias anteriores, mesmo assim alguém em posse da Guia de Trânsito, que é o documento que autoriza o porte de arma fora do domicílio do atirador, não poderia ser condenado criminalmente por violação de portaria, Instrução Normativa, ou qualquer outra regra infralegal, pelo fato de concomitantemente se tratar de pessoa NÃO PROIBIDA de portar armas de fogo.

Então, ao se julgar por analogia ATIRADORES em deslocamento no país que não se encontram em atividade de competição internacional com base nos artigos 31 e 32 do Dec. 5.123/2004, está simultaneamente se aceitam uma ilegalidade que é a imposição de obrigação de fazer ou deixar de fazer contrário à lei que o decreto regulamenta, e também se violando o Princípio da Legalidade Estrita, o que atenta contra o próprio Direito Penal.

Por todos estes motivos, a simples existência de persecutio criminis contra um atleta que esteja com sua GTE em dia é ato temerário.

Algumas pessoas me perguntam, porque o Exército Brasileiro não trata o nosso porte de armas de forma clara e explícita, cumprindo a determinação dos artigos 9o e 24o da Lei 10.826/2003? O principal motivo é que como a Polícia Federal tem ou teve durante muitos anos a orientação política de indeferir todos ou quase todos os portes de arma pleiteados, uma pretensa “liberação” do porte de armas dos CACs geraria uma manada de novos atiradores, sobrecarregando um sistema que já sem verba e sem pessoal suficiente. Em outros tempos, o Exército Brasileiro fazia publicar manuais, para o povo utilizar suas armas de fogo com segurança. O que mudou? O fato é que saem até DIEx (documentos internos do Exército Brasileiro, documentos não destinados ao conhecimento público) orientando os SFPCs a não reconhecerem o porte de armas dos CACs.

Muitos dos que leem os meus trabalhos me perguntam se com tudo isso CACs continuarão a ser presos, e a resposta lamentável é que SIM. Não porque ele esteja praticando algo ilegal, não porque ele não tenha direito de praticar o ato, não porque ele seja proibido de estar com a sua arma. Mas isso continuará acontencendo porque assim como aconteceu na época da alemanha nazista, existe suporte dentro do Poder Judiciário para tais atrocidades. Quem prende ou dá andamento a processo contra alguém definido em lei como não proibido de praticar determinado ato, está ele sim cometendo crime, isto está previsto no próprio Código Penal, ao menos em dois artigos: 339 e 350. Mas dentro de um Estado policialesco, a população tem medo da Polícia, e não busca seu direito porque sabe que em muitos casos será retaliado gravemente.

Outra coisa que me perguntam, é se alguma de minhas teses já se tornou jurisprudência, e utilizam a negativa para invalidar meus trabalhos. Digo duas coisas: Primeiro, jurisprudência é feita pelos ADVOGADOS que tiveram suas teses reconhecidas por tribunais, e esta não é a minha tarefa. Só discuto textos da Constituição Federal e da Lei. Segundo, toda jurisprudência nasceu de alguém que teve o pensamento original, e afirmar em uma país que não está sob o regime da Common Law que o pensamento jurídico deve se ater exclusivamente à jurisprudência, é algo assustador. Seria se fazer uma leitura ao contrário do Direito.

Eu sou insultado, ridicularizado, e hoje fui até ameaçado de morte pela defesa de minhas teses. São apenas pensamentos, estou sendo acusado de CRIMIDEIA. Estou publicando este texto com o mesmo objetivo de todos os outros que já redigi sobre o assunto, tentar levantar pensamentos lúcidos e originais que ajudem todos a se afastar das falácias de um Desarmamento que, no Brasil, só ocorreu na ideologia. Isso mesmo. As leis no Brasil, por mais duras que sejam, nunca se igualaram aos conceitos desarmamentistas que imperam. E somos julgados não pelas leis, mas pelo CONCEITO de que “ninguém pode portar armas de fogo”. Podemos. Devemos. Não pelas armas em si, mas para preservar o nosso Direito, pois só o exercendo é que ele sobreviverá.

Que ninguém pense que Portar Armas se trata apenas do Direito de preservar a vida, ou a simples prática de um esporte saudável e desafiante. A vida, sem liberdade, não é vida. Trata-se de se defender o Estado Democrático de Direito, as liberdades civis, e a nossa cidadania. Em última instância, no dia em que isso se tornar absolutamente proibido, será um ato de desobediência civil, a exemplo do que já ocorre hoje com os mais de 12 milhões de armas que temos com registros vencidos.

Ninguém pede desculpas quando sai em desfiles ou protestos em vias públicas, defendendo seus direitos de sexualidade ou ideias políticas. Nós tampouco devemos ter vergonha de defender e exercer o nosso Direito de Porte de Armas. Eu porto a minha arma, me orgulho de fazê-lo, assim como me orgulho de ser brasileiro e de respeitar as leis da nação.


Stop right where you are! You know the score, pal.
You’re not cop, you’re little people!
Harry Bryant, no filme “Blade Runner”, 1982


ADENDO EM 14/06/2017:

Em 14 de Março de 2017 foi acrescentado o art. 135-A na Portaria 51 do COLOG, com o seguinte texto: "Fica autorizado o transporte de uma arma de porte, do acervo de tiro desportivo, municiada, nos deslocamentos do local de guarda do acervo para os locais de competição e/ou treinamento". O Sr. Gen. Diretor de Fiscalização de Produtos Controlados fez circular declaração esclarecendo a situação do Porte de uma arma municiada e pronto uso por parte de todos os atiradores do Brasil em seus deslocamentos em práticas desportivas, e o Sr. Gen. Comandante Logístico oficiou TODAS AS SECRETARIAS DE SEGURANÇA PÚBLICA, demonstrando que o Exército Brasileiro assumiu cumprir o disposto na segunda parte do Art. 9o da Lei 10.826/2003, em consonância com o art. 30 do Dec. 5.123/2004. Mesmo assim as prisões ilegais continuam. 


1Regulamenta a Lei no 10.826, de 22 de dezembro de 2003, que dispõe sobre registro, posse e comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema Nacional de Armas - SINARM e define crimes.
2Colecionadores, atiradores e caçadores registrados com CR (Certificado de Registro) perante o Exército Brasileiro.

4“- Não é da nossa incumbência darmos-lhe explicações. Volte para o seu quarto e aguarde”. Franz Kafka, em “O Processo”.