O
princípio da legalidade está inscrito na parte inalienável e
inalterável de nossa Constituição Federal, art. 5o,
Inc. II, onde está escrito de forma clara que “ninguém será
obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de
lei”. Trata-se de garantia fundamental, tal como o é o próprio
direito à vida.
Deste
princípio decorre outro, de igual importância, o Princípio da
Reserva Legal, contido duplamente tanto em nossa Constituição
Federal, art. 5o Inc. XXXIX, quanto no Código Penal, Art.
1o.
Na CF está
com o seguinte texto: “não
há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia
cominação legal”
No
Código Penal, a redação é a seguinte: “Art.
1º
- Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem
prévia cominação legal”.
Destes
princípios, advém outro: o Princípio da Legalidade Estrita, que
significa que não podemos atribuir a alguém prática de crime por
analogia, ou seja, para se dizer que alguém cometeu determinado
crime, a pessoa deve ter percorrido todo o iter criminis descrito em
norma penal. Isto significa não apenas praticar o ato do núcleo
(verbo) do crime, mas também cumprir AS CONDICIONANTES do tipo
penal.
Por
exemplo, um crime de tipo razoavelmente complexo que é bastante
estudado nos cursos de Direito, é o estelionato, o famoso art. 171
do Código Penal. Vejamos o que está escrito:
Art.
171 - Obter, para si ou para outrem,
vantagem ilícita, em prejuízo alheio, induzindo ou mantendo alguém
em erro, mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio
fraudulento
O
que é necessário para que alguém cometa este crime? É necessário
que o ato do agente, simultaneamente, se enquadre em tudo isso:
1
– Tenha obtido vantagem para si ou para outrem – sem a vantagem,
não há crime;
2
– A vantagem deve ser ilícita. Lucro, por exemplo, não é
ilícito;
3
– Deve existir prejuízo alheio;
4
– Deve existir induzimento a erro, ou seja, a vítima precisa ter
sido enganada;
5
– Mediante artifício, ardil, ou qualquer outro meio fraudulento.
Se a vítima assinou um contrato, e não o leu, não se configura
crime.
São
estas as condições que devem ser SOMADAS, a fim de que exista o
crime de estelionato. Um determinado ato pode ser fraude, pode gerar
prejuízo, etc... Mas se não houver TODAS AS CONDIÇÕES JUNTAS, não
há crime – pode sim existir ilícito civil, que deve ser
enfrentado mediante ações cíveis correspondentes. Basta faltar um
único elemento do tipo penal, e o crime não existe.
Da
mesma forma ocorre com os crimes de Porte Ilegal de Armas de Fogo –
não basta se praticar o verbo, é necessário que também o agente
esteja SEM AUTORIZAÇÃO + descumprindo a Lei ou o Regulamento da Lei
(Dec. 5.123/04)1.
Qual
uma situação de coisa proibida, em que não há crime? Um exemplo
bem comum: O médico que receita um determinado remédio controlado.
Se uma pessoa comum estiver de posse daquele medicamento, irá
responder por posse, porte ou até tráfico de entorpecentes, mas o
médico pode prescrever a receita daquele medicamento, e não há
crime. Porquê? Por que o médico não é proibido de fazer a
prescrição daquele fármaco, o farmacêutico pode vender o remédio,
o paciente pode comprar e usar mediante a receita, e assim por
diante.
É
assim que funciona o Direito Penal. A pessoa não pode ser condenada
por algo que não lhe seja
proibido. Acredito que até este ponto,
nenhum estudioso de Direito discordaria.
Mas
se isto é consenso, eu pergunto: Por qual motivo é que se prendem e
se condenam com tanta frequência pessoas pelos crimes dos artigos 14
e 16 da Lei 10.826/2003, mesmo com toda a sua documentação em dia?
Em
direito penal é simples assim: Só se pode condenar alguém que
praticou um ato que lhe é proibido. Acho que ninguém tem dúvidas a
este respeito, EXCETO se se tratar de crime de porte de armas. Neste
caso, prende-se, acusa-se e condena-se pessoas não proibidas com
muita frequência, numa situação kafkaniana. Para quase todos, isto
é considerado NORMAL!!!!!! Não é. É um desastre, é uma ruptura
gravíssima do Estado Democrático de Direito.
Os
casos mais comuns são de CACs2
portando suas armas de fogo, mas existem
casos julgados com condenação em primeira instância, por exemplo,
de um Delegado de Polícia do Estado de São Paulo, que estava com
duas armas na gaveta de sua escrivaninha – caso felizmente
revertido em segunda instância. No
artigo 6o
da Lei 10.826/2003 temos os CACs isentos da proibição no Inc. IX, e
os policiais no Inc. II.
De
qualquer forma, acusar e condenar alguém que não é proibido da
prática de determinado ato, é um sinal gravíssimo da falência do
Estado Democrático de Direito. Se alguém no futuro estudar a nossa
época, este será o principal indício de que vivemos sob uma
Ditadura.
Eu
sustento esta tese praticamente sozinho, ao menos desconheço
qualquer outra pessoa sustentando a ideia de que um CAC, ou mais
especificamente um atirador desportivo em atividades dentro do país,
tem direito escrito e regulamentado de estar com sua arma de fogo.
Bem pelo contrário, a cada dia aumentam as pessoas que se indispõe
comigo e combatem esta tese, de forma frequentemente violenta. E não
estou falando dos verdadeiros e autênticos desarmamentista, aqueles
que assumem honestamente sua
posição – estou falando de pessoas que transitam Brasil afora com
suas armas, acreditando que isso não se trata de “Porte de Arma”,
pois tal figura (indefinida em nosso direito) se aplicaria
exclusivamente a quem está com a arma consigo, municiada e pronto
uso.
No
Direito Brasileiro só existem duas situações básicas para quem
está com uma arma de fogo: A posse, que se configura quando a arma
está no domícilio do autor dos fatos (
e existe definição legal de domicílio em nosso ordenamento
jurídico), ou porte, quando a pessoa está fora de seu domicílio.
Alguns falam em transporte, mas se trata de um erro de
rábula, pois
o R-105 contém referências claras e inequívocas de PORTE e
TRANSPORTE, sendo que só pessoas jurídicas podem obter autorização
de transporte. Os tipos penais também
diferenciam portar e transportar.
Atribuir o verbo “transportar” para a pessoa física que se
encontra com seu próprio bem, é erro crasso.
O
Porte de Armas no Brasil é proibido. Todos sabem disso. Mas não é
proibido para “todos”. Existem as exceções. Quais são? Está
no próprio artigo que determina a proibição, na Lei 10.826/2003.
Art.
6o - É proibido o porte de arma de fogo em todo o
território nacional, salvo para os casos previstos em legislação
própria e para:
Primeiramente,
quais são os casos previstos em lei? Magistrados na LOMAN, Membros
do MP nas suas leis orgânicas, Militares no Estatuto dos Militares,
e Guardas Civis Municipais, art. 16 da Lei 13.022/2014. Mas não são
apenas estes. O caput termina dizendo “e para:”, e seguem-se os
incisos, relacionando as pessoas não proibidas.
Quais
os efeitos penais da isenção da proibição? Simples, não há
crime para quem praticar o ato, pois ninguém comete crime ao
praticar ato que não lhe é proibido. Mas dá-lhe prisão.
É
lógico que como existe na própria lei limitações ao porte para
algumas categorias, estas devem ser respeitadas. Se o agente violar
uma disposição da lei que seja CONDIÇÃO LEGAL para o exercício
do porte, obviamente que não está coberto pela isenção da
proibição. Por
exemplo, as situações constantes nos parágrafos
1o,
1o-A,
1o-B,
1o-C,
2o
e 3o
do artigo 6o.
Violadas uma destas regras previstas na lei, os agentes não estarão
cobertos pela exceção, ou, via reversa, continuarão proibidos de
portar armas. Da
mesma forma o CAC que estiver sem a Guia de Trânsito de sua arma,
estará cometendo crime.
Seguindo
o princípio da legalidade, se mais restrições vierem em normas
infralegais, nasce a seguinte condição:
1
– Normas abaixo da lei não geram obrigação de fazer ou de não
fazer;
2
– Se vier
norma limitadora de direitos, ou que crie obrigação de não fazer
ABAIXO da lei, trata-se de norma ilegal, inclusive com afronta do
disposto na Constituição Federal. Por
exemplo, o Presidente da República tem poderes para instituir
Decretos Regulamentares para
dar fiel cumprimento à lei federal,
Art. 84, Inc. IV da CF. Os seus ministros podem “expedir
instruções para a execução das leis, decretos e regulamentos”
art.
85 Inc. II. Nem decretos, nem normas inferiores podem INOVAR direitos
ou obrigações.
Eu
me aprofundo no iter criminis dos crimes de Porte Ilegal de Arma de
Fogo em meu artigo “O
Iter Criminis do Porte Ilegal de Arma de Fogo”3
Temos
então que por princípio
fundamental insculpido em nossa Constituição Federal, não
pode existir
persecutio
criminis
contra alguém que esteja fazendo algo que lhe é permitido, ou que
não lhe seja proibido. Qual o motivo de prisões e condenações de
CACs, se os mesmos não são proibidos de portar armas de fogo?4
Elenco
dois dos principais motivos: Primeiro, as sentenças e até acórdãos
condenatórios
se baseiam principalmente no texto de uma portaria revogada do
Exército Brasileiro, a Portaria 04 do DLog, que assim tratava o
assunto:
Art. 40. A
GTE não é um documento de porte de arma e deve ser apresentada,
sempre que exigido por autoridades policiais, com documentos que
comprovem a identidade do portador.
Art.
41. As armas devem ser transportadas descarregadas e desmuniciadas,
além da desmontagem sumária que o tipo de arma permitir, de forma a
caracterizar a impossibilidade de uso imediato.
Esta
norma foi revogada implicitamente pela Lei 10.826/2003, que dispôs
diferentemente sobre o assunto, dizendo para poder exercer o seu
direito de porte (art. 6o,
Inc. IX, art 9o
Segunda parte, vide art. 24o
da Lei 10.826/2003) o mesmo deve ter o “Porte de Trânsito”
emitido pelo Exército Brasileiro, tendo ficado regulamentada esta
matéria no art. 30, parágrafo único do Dec. 5.123/04, onde se diz
que o Porte de Trânsito se materializa no documento emitido pelo
Exército Brasileiro, denominado “Guia de Trânsito”. Não há
menção na lei a respeito de armas estarem desmunicidas nem
desmontadas, e com isto a lei revogou aquele decreto implicitamente,
tendo a norma sido revogada explicitamente pela Port. 01 do COLOG, de
16
de Janeiro de 2015.
Veja
que no momento não existe em nosso ordenamento sequer a definição
de arma de fogo – o art. 23 da Lei 10.826/2003 revogou as
definições constantes do R-105 (Dec. 3.665/2000), e ordenou nova
definição, que inexiste até o momento. Então não cabe sequer se
discutir “crimes de armas de fogo” neste momento, porque não
existe definição legal de “arma de fogo”. Condenar alguém hoje
por qualquer crime envolvendo armas de fogo, seria a mesma coisa de
se condenar alguém por estar traficando um fármaco não listado
pela ANVISA como substância ilícita.
Mas
a jurisprudência existente se reporta sempre a isso, a obrigação
de se estar com a arma desmuniciada, sem ser para pronto uso. A
jurisprudência é algo que tem uma inércia gigantesca – não
posso alterar o julgado existente na época em que não existia a Lei
10.826/2003, e ainda prevalecia a Port. 04 do DLog, isso fica lá,
registrado nos anais, e disponível para consulta para qualquer
profissional de Direito. Mas também não posso condenar alguém com
base em norma revogada, mas
via de praxe, ao se encontrar jurisprudência sobre determinado
assunto, o estudo para.
Tampouco o Princípio
da Legalidade Estrita permite
que se condene alguém com base em analogias. E qual seria a
analogia? Seria o caso dos artigos 31 do Dec. 5.123/04, que trata de
“competições internacionais”, e 32, que trata de Caçadores e
Colecionadores. Em ambos os casos o chefe do executivo violou
descaradamente suas limitações de poder, e criou na canetada a
obrigação de armas desmuniciadas e separadas da munição. Mas isso
não afeta a tipificação penal, porque quem está com autorização
(Porte de Armas ou Guia de Trânsito) tem o direito de violar a lei e
o regulamento da lei, e ainda assim não estar praticando crime –
pode sim, ainda que em violação aos dispositivos constitucionais,
responder por ilícito administrativo.
Já
existiram portarias e
Instruções Técnico Administrativas
do Exército Brasileiro atribuindo também a Guia de Trânsito como
se prestando EXCLUSIVAMENTE para os deslocamentos entre o domicílio
do atirador e o local da prática de tiro. Isto não existe mais, a
Portaria 51 do COLOG, de 08 de Setembro de 2015, que é o regulamento
vigente para CACs, prevê apenas e tão somente a Guia de Tráfego
NACIONAL e com a mesma vigência do CR, ou seja, não há limitações
de tempo e espaço de qualquer natureza dentro do território
nacional, e na vigência do CR. E
tenho peças do Ministério Público, onde o CAC é acusado
simplesmente por estar com sua arma FORA DO TRAJETO entre sua casa e
o clube.
Mesmo
que não houvesse a Port. 51, e prevalecesse em Portarias anteriores,
mesmo assim alguém em posse da Guia de Trânsito, que é o documento
que autoriza o porte de arma fora do domicílio do atirador, não
poderia ser condenado criminalmente por violação de portaria,
Instrução Normativa, ou qualquer outra regra infralegal, pelo fato
de concomitantemente se tratar de pessoa NÃO PROIBIDA de portar
armas de fogo.
Então,
ao se julgar por analogia ATIRADORES em deslocamento no país que não
se encontram em atividade de competição internacional com base nos
artigos 31 e 32 do Dec. 5.123/2004, está
simultaneamente se aceitam uma ilegalidade que é a imposição de
obrigação de fazer ou deixar de fazer contrário à lei que o
decreto regulamenta, e também se violando o Princípio
da Legalidade Estrita, o
que atenta contra o próprio Direito Penal.
Por
todos estes motivos, a simples existência de persecutio
criminis
contra um atleta que esteja com
sua GTE em dia é ato temerário.
Algumas
pessoas me perguntam, porque o Exército Brasileiro não trata o
nosso porte de armas de forma clara e explícita, cumprindo a
determinação dos artigos 9o
e 24o
da Lei 10.826/2003? O principal motivo é que como a Polícia Federal
tem ou teve durante muitos anos a orientação política de indeferir
todos ou quase todos os portes de arma pleiteados, uma pretensa
“liberação” do porte de armas dos CACs geraria uma manada de
novos atiradores, sobrecarregando um sistema que já sem verba e sem
pessoal suficiente. Em outros tempos, o Exército Brasileiro fazia
publicar manuais, para o povo utilizar suas armas de fogo com
segurança. O que mudou? O fato é que saem até DIEx (documentos
internos do Exército Brasileiro, documentos não destinados ao
conhecimento público) orientando os SFPCs a não reconhecerem o
porte de armas dos CACs.
Muitos
dos que leem os meus trabalhos me perguntam se com tudo isso CACs
continuarão a ser presos, e a resposta lamentável é que SIM. Não
porque ele esteja praticando algo ilegal, não porque ele não tenha
direito de praticar o ato, não porque ele seja proibido de estar com
a sua arma. Mas isso continuará acontencendo porque assim como
aconteceu na época da alemanha nazista, existe suporte dentro do
Poder Judiciário para tais atrocidades. Quem prende ou dá andamento
a processo contra alguém definido em lei como não proibido de
praticar determinado ato, está ele sim cometendo crime, isto está
previsto no próprio Código Penal, ao menos em dois artigos: 339 e
350. Mas dentro de um Estado policialesco, a população tem medo da
Polícia, e não busca seu direito porque sabe que em muitos casos
será retaliado gravemente.
Outra
coisa que me perguntam, é se alguma de minhas teses já se tornou
jurisprudência, e utilizam a negativa para invalidar meus trabalhos.
Digo duas coisas: Primeiro, jurisprudência é feita pelos ADVOGADOS
que tiveram suas teses reconhecidas por tribunais, e esta não é a
minha tarefa. Só discuto textos da Constituição Federal e da Lei.
Segundo, toda jurisprudência nasceu de alguém que teve o pensamento
original, e afirmar em uma país que não está sob o regime da
Common Law que o pensamento jurídico deve se ater exclusivamente à
jurisprudência, é algo assustador. Seria se fazer uma leitura ao
contrário do Direito.
Eu
sou insultado, ridicularizado, e hoje fui até ameaçado de morte
pela defesa de minhas teses. São apenas pensamentos, estou sendo
acusado de CRIMIDEIA. Estou publicando este texto com o mesmo
objetivo de todos os outros que já redigi sobre o assunto, tentar
levantar pensamentos lúcidos e originais que ajudem todos a se
afastar das falácias de um Desarmamento que, no Brasil, só ocorreu
na ideologia. Isso mesmo. As leis no Brasil, por mais duras que
sejam, nunca se igualaram aos conceitos desarmamentistas que imperam.
E somos julgados não pelas leis, mas pelo CONCEITO de que “ninguém
pode portar armas de fogo”. Podemos. Devemos. Não pelas armas em
si, mas para preservar o nosso Direito, pois só o exercendo é que
ele sobreviverá.
Que
ninguém pense que Portar Armas se trata apenas do Direito de
preservar a vida, ou a simples prática de um esporte saudável e
desafiante. A vida, sem liberdade, não é vida. Trata-se de se
defender o Estado Democrático de Direito, as liberdades civis, e a
nossa cidadania. Em última instância, no dia em que isso se tornar
absolutamente proibido, será um ato de desobediência civil, a
exemplo do que já ocorre hoje com os mais de 12 milhões de armas
que temos com registros vencidos.
Ninguém
pede desculpas quando sai em desfiles ou protestos em vias públicas,
defendendo seus direitos de sexualidade ou ideias políticas. Nós
tampouco devemos ter vergonha de defender e exercer o nosso Direito
de Porte de Armas. Eu porto a minha arma, me orgulho de fazê-lo,
assim como me orgulho de ser brasileiro e de respeitar as leis da
nação.
Stop
right where you are! You know the score, pal.
You’re
not cop, you’re little people!
Harry
Bryant, no filme “Blade Runner”, 1982
ADENDO EM 14/06/2017:
Em 14 de Março de 2017 foi acrescentado o art. 135-A na Portaria 51 do COLOG, com o seguinte texto: "Fica autorizado o transporte de uma arma de porte, do acervo de tiro desportivo, municiada, nos deslocamentos do local de guarda do acervo para os locais de competição e/ou treinamento". O Sr. Gen. Diretor de Fiscalização de Produtos Controlados fez circular declaração esclarecendo a situação do Porte de uma arma municiada e pronto uso por parte de todos os atiradores do Brasil em seus deslocamentos em práticas desportivas, e o Sr. Gen. Comandante Logístico oficiou TODAS AS SECRETARIAS DE SEGURANÇA PÚBLICA, demonstrando que o Exército Brasileiro assumiu cumprir o disposto na segunda parte do Art. 9o da Lei 10.826/2003, em consonância com o art. 30 do Dec. 5.123/2004. Mesmo assim as prisões ilegais continuam.
1Regulamenta
a Lei no
10.826,
de 22 de dezembro de 2003, que dispõe sobre registro, posse e
comercialização de armas de fogo e munição, sobre o Sistema
Nacional de Armas - SINARM e define crimes.
2Colecionadores,
atiradores e caçadores registrados com CR (Certificado de Registro)
perante o Exército Brasileiro.
4“-
Não é da nossa incumbência
darmos-lhe explicações. Volte para o seu quarto e aguarde”.
Franz Kafka, em “O
Processo”.
